Aborto terapéutico: Una realidad.

Por Pablo José Ulloa Farías:       

Mucho se ha discutido en el último tiempo acerca de la necesidad de legislar sobre una justificación que permita el aborto terapéutico en nuestro país. Sin embargo, se ha puesto el énfasis en elaboración de una ley que regule la materia, y se ha dejado de lado el estudio de las normas existentes que podrían tener la solución a dicha problemática.

A continuación expondré brevemente una teoría que hoy en día se encuentra en un importante auge, y la cual pretende demostrar que el aborto terapéutico en nuestro país existe (al menos teóricamente) y podría perfectamente invocarse, pero no con tal denominación sino por medio de un estado de necesidad exculpante, el cual eximiría de responsabilidad penal no solo a la madre, sino también a los demás participes.

Lo anterior, porque al analizar el actual Código Penal, según gran parte de los especialistas en la materia, la madre encontraría un eximente de responsabilidad penal en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 número 9 del Código Penal, que dice relación con una justificante referente a “un miedo insuperable”. Mientras que los terceros que concurren al delito en calidad de autor, podrían ser exculpados en virtud del artículo 10 número 11 del Código Penal, el cual fue introducido en virtud de la llamada “ley de femicidio” que introdujo un estado de necesidad exculpante.

Este numeral fue introducido a propósito de la necesidad de exculpar el actuar defensivo de la mujer que sufre maltratos constantes por parte de su pareja. Lo anterior, claramente amplió el estado de necesidad de manera tal, que abordo materias que en un comienzo no eran contempladas por nuestros honorables.

Por lo que cabe preguntarse ¿Por qué nuestro legislador introdujo una norma tan vaga y ambigua? Y la respuesta es la misma que se formula respecto a otras tantas leyes de nuestro ordenamiento, me refiero, al llamado “copiar-pegar” que nuestro legislador ha institucionalizado en el último tiempo. Siendo en este caso el Código Penal Suizo el modelo a seguir.

Ello conlleva graves problemas interpretativos, lo cual es evidente; ya que las normas Jurídicas no pueden ser interpretadas de manera aislada y descontextualizada, y más aún cuando se trata de un ordenamiento jurídico distinto.

Por lo tanto se hace evidente que la “ley de femicidio” al introducir éste “estado de necesidad general”, comete un error mayúsculo, ya que abre el paso a múltiples interpretaciones de una institución que hasta el momento, y en virtud de su gran importancia, tenía un carácter de aplicación restrictivo. Es por ello que se abrió el paso a un eventual aborto terapéutico.

Pero esto no termina ahí, ya que todo lo mencionado no parecería de mayor relevancia, en especial si se considera que anteriormente y en virtud del artículo 119 del Código Sanitario ya era posible hablar de una justificación para el aborto, en lo referente al llamado “aborto terapéutico”; sino que el problema mayor, es que el artículo 10 número 11 de nuestro Código Penal es de tal ambigüedad, que incluso sería posible hablar de una exculpación para el aborto en casos que no necesariamente sean los relativos al llamado aborto terapéutico. Por lo tanto, no solo se trata de una exculpación en virtud de la protección del Derecho a la vida de la madre, además podría exculparse dicha conducta, en caso que se trate de proteger otros Derechos.

Pero esto último se encuentra subordinado, a un juicio de ponderación, que en términos simples, sería una comparación; donde cobra especial relevancia la visión, o mejor dicho la “posición” que se tenga respecto de si el no nacido es o no persona, y con ello, si es o no titular del Derecho a la vida.

En lo relativo a un eventual amparo de un aborto terapéutico, creo que es claramente procedente por lo expuesto anteriormente, pero no por una colisión de derechos, ya que el que esta por nacer no es titular del derecho a la vida, sino simplemente porque de otra manera estaríamos vulnerando los derechos de la madre y la obligaríamos a una carga imposible de soportar. Por lo que considero correcto aplicar el artículo 10 número 9 de nuestro código penal y eximirla de responsabilidad Penal.

Lo anterior es coherente con las diversas sentencias de cortes internacionales como el famoso caso Baby Boy en EE.UU, y las normas relativas al derecho comparado, donde podría mencionarse los casos del Tribunal Constitucional Colombiano, el Tribunal Constitucional Alemán, entre otros.

Ahora bien, respecto a los terceros intervinientes, con la ambigüedad que está redactado el 10 número 11, se torna innecesario recurrir a subterfugios normativos tendientes a justificar la conducta, ya que el número 11 abre la posibilidad a una justificación de manera expresa.

Finalmente, considero que esta problemática lamentablemente en nuestro país se encuentran subordinadas a concepciones religiosas y/o valóricas, las cuales suelen

obstaculizar el avance hacia discusiones fundadas en la razón y el entendimiento. Por lo que hago un llamado a analizar y reflexionar acerca de lo que hoy en día esta vigente, y posteriormente determinar si existe la necesidad de legislar sobre materias que probablemente ya tienen una solución en nuestro ordenamiento.